用工单位在劳务派遣中的法律问题

广西民族律师事务所 吴藤 律师

内容提要

我国劳务派遣起步较晚,二十世纪八、九十年代初的劳务市场以及一些家政服务,如保姆、保安、保洁等,实际上就是劳务派遣的雏形。劳务派遣制度特点之一便是企业用工情势更加机动,“用工而不养工”降低了企业的用工成本,因此劳务派遣的市场需求很大,所以劳务派遣在我国发展速度极快。据最新材料显示, 以北京为例，北京市总工会提供的数据显示，2007年，全市设立登记的“劳务派遣”经营主体约有600多家；2009年这一数量上升到1200余家，而截至2010年5月，此类公司数量则激增到6305家。根据中华全国总工会的调查结果，2010年年底劳务派遣员工规模为6000万人，大约占国内职工总人数的20%.而在较为成熟的发达国家劳动力市场上，此类就业人数占就业总人数的比例仅为5%。本文试图探讨用工单位在劳务派遣中的相关法律问题，以推动企业劳动用工健康、和谐发展。

关键词：劳务派遣 用工单位  权利义务 争议的解决途径  应注意的问题

一、用工单位与被劳务派遣劳动者之间的法律问题

劳务派遣是指由有合法资质的劳务派遣机构，根据用工单位的实际工作需求，将与自己建立劳动关系的员工，派遣到用工单位工作的一种新型用工形式。也就是劳务派遣机构与员工签订劳动合同，但不使用员工；用工单位不与员工签订劳动合同，但使用员工的一种劳动关系与用工相分离的用工模式。

用工单位指接受以劳务派遣形式用工的单位，用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。

﹙一﹚用工单位与被劳务派遣劳动者之间的权利义务

1.用工单位的权利

《劳动合同法》第65条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。

2.用工单位的义务

《劳动合同法》第六62条规定：用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

3.用工单位的禁止行为

《劳动合同法》第60条规定：劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第62条规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第67条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

   4.用工单位的责任

《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

5．工作岗位

《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

6．工资福利待遇

《劳动合同法》第61条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

7．政治权利

《劳动合同法》第64条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

﹙二﹚用工单位与被劳务派遣劳动者之间争议的解决途径

1．用工单位侵害被劳务派遣劳动者权益

《劳动合同法》第92条规定劳务派遣单位给派遣劳动者造成损害的，用工单位要承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第62条规定，用工单位有支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务。如用工单位违反第62条规定，未支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位有关的福利待遇，依据《劳动合同法实施条例》第35条规定用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

因此，当用工单位侵害被派遣劳动者权益时，被派遣劳动者可根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定将劳务派遣单位和用工单位为共同当事人申请劳动仲裁。

2.被劳务派遣劳动者侵害用工单位权益

   从《劳动合同法》劳务派遣规定来看，虽然派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，但基于劳务派遣协议用工单位享有对被派遣劳动者的使用权，被派遣劳动者对用工单位管理支配的服从就是履行对派遣单位的劳动合同义务。但是，当被派遣劳动者未尽义务或者给用工单位造成损失而作为被申诉人时，则存在谁为申诉人的问题。

从劳务派遣中三方主体关系结构分析，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，只有其可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请。被派遣劳动者到用工单位提供劳动行为，是受劳务派遣单位指令到用工单位工作，接受用工单位的管理支配。被派遣劳动者未履行劳动义务，对于劳务派遣单位而言，是劳动者违反劳动合同约定；对于用工单位而言，是劳务派遣单位违反劳务派遣协议。

因此，被派遣劳动者在派遣期间未向用工单位履行劳动义务或给用工单位造成损失的，用工单位只能依派遣协议对劳务派遣单位提起民事诉讼，而不能直接对劳动者提起劳动仲裁申请。被派遣劳动者与本案有直接利害关系的，应作为第三人参加诉讼。

﹙三﹚用工单位使用被劳务派遣劳动者应注意的的问题

   1.被劳务派遣劳动者工伤

   按照法律规定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当被劳务派遣劳动者发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，比如，在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡、因工外出期间受到伤害或者发生事故下落不明等。此时，企业就可能被被劳务派遣劳动者或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则，维护自身的合法权益。

   2.被劳务派遣劳动者违规

   由于用工单位与被劳务派遣劳动者没有劳动关系，用工单位无权直接要求被劳务派遣劳动者遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范被劳务派遣劳动者违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确被劳务派遣劳动者必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定被劳务派遣劳动者造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向被劳务派遣劳动者公示本企业的劳动纪律和规章制度。

3.被劳务派遣劳动者的退回

我国劳动合同法第65条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。　          

笔者认为用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者，或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者，这样才能体现劳务派遣的灵活性，体现劳务派遣的市场价值。

在劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同中能否约定退回的条件？劳动合同法并没有规定，笔者认为应当允许，劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同是一个普通的民事合同，双方的约定只要不违背法律的强制性规定即可。

  二、用工单位与劳务派遣单位之间的法律问题

在劳务派遣中，派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到用工单位，劳动者在用工单位的指挥下从事劳动。用工单位作为劳动力的使用者是实际用工单位，并不直接向劳动者支付工资等；派遣单位作为受派遣劳动者的录用和派遣者是名义用人单位，并不组织和管理劳动过程。一般来说，与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理、工作时间和劳动安全卫生等方面的权利义务归用工单位；而与财产关系有关的工资报酬、劳动合同的签订、变更、解除、终止等非生产性劳动管理方面的权利义务归派遣单位。

﹙一﹚用工单位与劳务派遣单位之间的权利义务

   1.劳务派遣协议  

   《劳动合同法》第59条规定　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。  

   用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。  

   2.双方的法律责任  

《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。  

《劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

3.共同禁止行为

《劳动合同法》第60条规定：劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

﹙二﹚用工单位与劳务派遣单位之间争议的解决途径

用工单位与劳务派遣单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系。劳务派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳务派遣单位将所员工有偿出租给用工单位使用而获取相应的利润，用工单位通过支付租金而获得相应的劳动力使用权。

用工单位与劳务派遣单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系，当两者发生争议或纠纷时，应当按照民事程序向法院提起诉讼。

﹙三﹚用工单位签订和履行劳务派遣协议应注意的的问题

1.劳务派遣公司的资质及经营状况

﹙1﹚如果劳务服务公司没有合法的资质，将导致被派遣劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是被派遣劳动者与用工单位形成事实劳动关系，由企业承担劳动合同上的义务。因此，企业在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前，必须认真审查其营业执照等资质证书，并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。

﹙2﹚对派遣公司承担责任的能力状况进行定期评估，尽量避免派遣公司不能承担责任情况下，自己公司承担法律责任。

   2.合同风险

   企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违约责任。其中，“违约责任”是指民事上的违约责任，即派遣单位或用工单位违反派遣协议约定应承担的责任。与劳务派遣公司应协商确定全面的劳务费价格，包括工资、福利、社会保险费、管理费用等，并在“派遣协议”中明确应由其支付的费用范围及金额。如果劳务派遣公司没有约定这些费用，用工单位应督促它完成该项工作。

   在实务中，有的劳务派遣公司要求用工单位直接将劳动报酬支付给，对此，企业应予拒绝。若必须采用该支付方式的，应在劳务派遣合同明确用工单位代派遣单位支付的委托代理关系。

此外，用工单位不应在劳务派遣合同约定劳动关系解除情形，但应约定不合格被派遣劳动者的退回情形。当被派遣劳动者发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预而由劳务派遣公司自行处理。

对于劳务派遣合同中的派遣岗位和派遣期限应符合相关规定，2007年12月25日全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部：明确劳务派遣期不得超半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。因此，企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

3.事实劳动关系

劳务派遣公司未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者劳动合同期限届满仍在劳务派遣岗位的，都会导致用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系。为了防范此类风险，企业一是要确认劳务派遣公司是否已经与被派遣劳动者签订了劳动合同，审查派遣公司与被派遣劳动者的劳动合同，使其符合劳动法的规定；；二是要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备，特别要核查劳动合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。

   根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，劳动关系成立应具备以下“三个要件”：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

   同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，但具有下列凭证之一的，可认定双方存在劳动关系：①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。

上述凭证，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用被派遣劳动者时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理被派遣劳动者，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。

   4.工资 发放和社保缴纳

   劳务派遣公司与被派遣劳动者之间是劳动关系，向被派遣劳动者发放工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣公司常常强调“代发工资”、“代缴社会保险金”。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为被派遣劳动者发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低被派遣劳动者工资；同时，约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。确保派遣公司如期履行对被派遣劳动者发放工资、缴纳社会保险等劳动法义务。